摘要: 我国现行法律中虽无保安处分的概念，但在刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果，由此形成“隐性双轨制”的格局。对保安处分规范的识别，首先应从与罪责的关系上、目的与功能的差异上明晰刑罚与保安处分的基本界分，进而从法律特征上区分刑罚规范与保安处分规范，最终将现行刑法中的保安处分措施“挖掘” 出来。澄清现行刑法中保安处分措施的性质和法律地位，有利于确保这类措施的正当适用，同时也有利于保障个人的基本权利免受不当干涉。

　　关键词: 保安处分 刑罚 隐性双轨制 权利保障

　　一、引言

　　我国现行刑法总则中，除第33条和第34条规定的刑罚种类外，还有一些条文的适用会对个人权益产生重大影响。以受影响的权益的类型来区分，这些条文规定的措施有四类：（1）限制或剥夺人身自由，包括收容教养（第17条第4款）、对无刑事责任能力的精神病人的强制医疗（第18条第1款，以下简称“精神病人强制医疗”）、禁止令（第38条第2款、第72条第2款）、缓刑监督（第75条）、假释监督（第84条）；（2）剥夺个人财产权益，即犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收和追缴（第64条，以下简称“刑事没收”）；（3）限制个人劳动权，即强制劳动（第46条）；（4）剥夺外国人在我国的居留权，即驱逐出境（第35条）。

　　这四类措施在有代表性的大陆法系国家和地区的刑法中，被或多或少地作为保安处分措施来规定。由于我国现行法律中没有保安处分的概念，且保安处分在我国有着不太好的名声，⑴因而学界在解释上述条文时，往往刻意回避从保安处分的角度加以认识：或是概括地称为“行政强制措施”或“行政强制方法”；⑵或是将其中对人身自由有较强限制程度（乃至剥夺）的措施（收容教养、精神病人强制医疗）界定为社会保护措施或非刑事处理方法，⑶将剥夺个人财产利益的措施（例如违禁品的没收）界定为行政性强制措施，⑷将剥夺外国人在我国居留权的措施理解为附加刑，将限制个人劳动权的措施作为有期徒刑、无期徒刑的执行内容或者执行方法，⑸而对于缓刑监督、假释监督的法律性质则多不予说明。不过，在最近二十年里，一些学者承认我国刑法中存在某些具有保安处分性质的“保安措施”或“保安性措施”。⑹他们不认可这些措施属于保安处分的主要理由，就是没有’明确的法律规定、做出裁决者也非法院。⑺另外，也有学者将我国刑法中的某些措施直接称为“保安处分”。⑻

　　在以往的实践背景下，将不由法院决定的处分直接称为“保安处分”，并不符合比较法上所认可的保安处分的基本法律特征。⑼然而，这样的状况随着新刑事诉讼法的出台而改变了。该法通过设置依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（以下简称“精神病人强制医疗程序”），明确将精神病人强制医疗的决定权赋予法院。以这一法律变更为背景，将刑法中规定的精神病人强制医疗视为一种保安处分，即具有充分的法律根据。以新刑事诉讼法为标尺，现行刑法中具有相同法律性质和功能的措施也由此明晰了身份：它们就是基于预防目的和功能而设置的保安处分。

　　本文的目的是，在刑事法律发生变革的背景下，认识并厘清刑法中的保安处分规范；在刑法教义学的框架内，明晰保安处分的体系地位，进而重新阐述法律后果项下的基本范畴，并探讨如此解释对相关问题的理解与判断的影响。本文立论的意义在于：（1）在学理上“挖掘整理”现行刑法中的保安处分规范，从而在刑法学体系上将其作为与刑罚并列的刑事法律后果。由此，在诸多具体问题的解释上形成更具说服力的结论。（2）在法律适用上澄清保安处分规范的性质，为现有法律实践“纠偏”，将个别强制措施的处分决定权从行政权那里重置于司法权下，以实现权力的合理配置和个人合法权益的有效维护。（3）在司法裁量上促使法院对保安处分措施的适用予以特别考量，并根据其具体类型以刑事裁判的形式做相对独立的实体宣告。

　　将没有“保安处分”之名的措施界定为保安处分，可能会遭受诸多质疑：⑽（1）这些措施难道不具有威慑性和惩罚性吗？它们与刑罚有什么区别？（质疑一）（2）如果刑法规定的限制和剥夺权益的处罚和措施仅包括刑罚与保安处分，那么，除刑罚之外，必然是保安处分。但是，刑法为何不能规定行政处罚或行政性强制措施？或者说，为何不能将刑法中规定的除刑罚以外的处分措施理解为行政性措施？（质疑二）（3）如果将这些措施界定为保安处分，其决定权由法院统一行使，那么，程序上的法律根据何在？是否会因此带来程序上的困境？（质疑三）（4）既然法律没有为这些措施归类、“正名”，凭什么将这些措施视为保安处分？（质疑四）（5）将这些措施界定为保安处分，是否意味着我国没有必要再行立法来增设保安处分？（质疑五）对于这些质疑，本文将一一做出回应。