内容提要:随着网络空间走向法治化,国际法在网络空间的适用正成为一个备受关注的重要问题。2013年以来,国际社会就这一问题取得了若干重要进展,但各国对于哪些国际法可以适用以及如何适用于网络空间仍存在较大分歧。美国等西方国家从其自身利益出发,主要强调现有国际法特别是国际人权法和关于使用武力的法律制度的适用。现有国际法在网络空间的适用应当是平衡和适度谨慎的。随着网络空间逐步走向法治化,专门制定新的国际法规则也日益重要。有关国际法适用于网络空间的争论,主要源于各国围绕网络空间秩序构建的意识形态、价值观分歧和现实利益的争夺。我国应积极参与网络空间国际规则的制定,提高我国在网络空间国际秩序构建中的话语权和影响力。

　　关 键 词:网络空间/国际法/秩序构建/规则博弈/适用

　　作者简介:黄志雄,武汉大学国际法研究所珞珈特聘教授,2011国家领土主权与海洋权益协同中心研究人员。

　　近年来,网络空间加快走向法治化,国际法在网络空间治理中的作用日益受到重视。2013年以来,国际社会已经就国际法适用于网络空间达成重要的原则性共识。但是,对于哪些国际法可以适用以及如何适用于网络空间,各方还存在诸多分歧。围绕国际法规则的适用问题展开博弈,在此基础上塑造和构建国际秩序,正在成为网络空间的“新常态”。网络空间的独特属性,以及各国特别是主要大国在意识形态、价值观和现实国家利益方面的差异,决定了围绕国际法适用于网络空间问题的分歧和博弈必将具有长期性和复杂性。

　　一 网络空间:走向国际法治

　　“网络空间”(cyberspace)作为现代科学技术革命的结果,正在对人类生活产生史无前例的影响。在这个陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的人类生活的“第五空间”,人们依靠鼠标和屏幕进行着真实的、往往与现实世界无异的信息交流和相互交往。但另一方面,网络空间所具有的虚拟性和全球性,又使之与其他的传统空间有着显著区别。随之而来的问题是:这一空间需要确立什么样的行为规范?应当由谁来制定这些行为规范?对于这一问题,观念上的认识和实践中的发展经过了几个阶段的演变。

　　从互联网的发明到20世纪90年代中后期,居于主导地位的观念是将网络空间视为一个自由放任的“自主体系”,倡导网络空间“自我规制”,反对将现实世界的各种政府管制延伸到网络空间。①但随着网络用户群的急剧扩大和用户成分的日益复杂,网络侵权、网络病毒和黑客攻击等各种不法行为以及安全威胁不断涌现,网络空间“自我规制”下的自由放任状态已经难以为继。在此背景下,从20世纪90年代后期开始,网络空间所谓“国家回归”的态势日益明显,国家越来越多地通过制定各种国内立法和政策参与网络空间治理。②

　　正如国家的活动范围进入空气空间、外层空间等领域催生了空气空间法、外层空间法等国际法新分支一样,国家在网络空间的存在也需要有相应的国际法规范来加以调整。近年来多起产生重大国际影响的事件,如2010年谷歌退出中国事件、2013年“棱镜门”事件、2014年美国政府以从事“网络经济间谍”活动为由起诉5名中国军人,都提出了网络空间究竟应当构建何种秩序、适用何种规则的问题。可以说,网络空间由此进入了一个相关国际立法逐渐强化、国际法治悄然兴起的新阶段。

　　在上述发展历程中,不难看到一条清晰的主线,那就是网络空间日益从自由放任走向规则和法治。这是因为,网络空间的发展,特别是各种网络安全威胁给现实世界带来的消极乃至破坏性后果,使国家不可能继续置身事外,而需要积极地制定“游戏规则”来加以应对,推动网络空间从无序走向有序。另一方面,由于网络空间本质上是一个全球性空间,任何国家都不可能单独应对网络空间治理中的有关问题,这就决定了相关的“游戏规则”不仅包括各国单独制定的国内法规则,还必然包括各国合作制定的国际法规则。质言之,主权国家进入网络空间并成为网络活动的重要主体,使现实世界的国际关系和国际秩序开始向网络空间延伸,这必然要求国际法在网络空间的秩序构建中发挥重要作用。

　　在2011年出台的《网络空间国际战略》中,美国政府首次提出“网络空间法治”的概念,并强调:“长期存在的在和平时期和冲突中指引国家行为的国际规范也适用于网络空间。”③尽管美国的上述立场是从维护其本国利益的角度出发,但主张国际法适用于网络空间反映了网络空间国际秩序构建的客观需要。在此基础上,联合国信息安全政府专家组在2013年6月达成了一份被评价为“里程碑式共识”的文件。④该文件指出,国际法特别是《联合国宪章》的适用,对国际维持和平与稳定及促进创造开放、安全、和平和无障碍的信息和通讯技术环境至关重要。⑤上述共识在联合国和其他国际场合得到广泛接受。由此,网络空间的秩序构建离不开国际法的适用,已成为国际社会普遍接受的观念。

　　国际社会就国际法适用于网络空间达成的有关共识,开启了网络空间走向国际法治的征程,这无疑是值得欢迎和肯定的。但应当看到,与国际关系和国际法的大多数领域相比,网络空间国际法治仍处于起步阶段,国际社会对于哪些国际法规则可以适用以及如何适用于网络空间等问题仍存在很大分歧。各国围绕国际法适用于网络空间的分歧与博弈,既涉及现有国际法如何在网络空间适用,也涉及是否需要以及如何为这一新的虚拟空间“定制”新的国际法规则。下文拟分别对此加以阐述。