【摘 要】侵权法中的法益区分保护具有思想和技术两个层面，分别对应着是否要区分保护以及如何区分保护这两个不同的问题。就是否要区分保护而言，法益区分保护思想是一种制度共识，具有体系理性和价值理性，仍值得肯定。就如何区分保护而言，以制定法实证主义为方法基础的德国法规范技术会带来保护不足等问题;我国侵权法并未采取此种规范技术，妥当的解释方案应以动态系统作为方法基础，以“具有法律相关性的损害”概念作为规范前提，认为规范中隐含了法益的区分标准是法益的价值和社会典型公开性，容纳了多元化的考量因素，并承认实质性的论证规则，授权司法者进行更为动态和弹性化的综合权衡。

　　【关键词】侵权;保护对象;法益;区分保护

　　一、问题的提出

　　我国《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”同时，该法第2条第2款明确规定了“民事权益”包括18种权利“等人身、财产权益”。由此《侵权责任法》的保护对象既包括权利也包括利益。但是，即便如此，解释上仍存在诸多疑问。第一个疑问是，《侵权责任法》对权利和利益的保护是否完全等同一种解释方案是认为《侵权责任法》对权利和利益的保护完全等同，该方案可被称为“法益平等保护”理论;[1]而另一种解释方案认为，虽然《侵权责任法》的保护对象包括权利和利益，但对不同类型的法益的保护程度并不相同，该方案可被称为“法益区分保护”理论。[2]

　　即使在赞同采纳法益区分保护理论的论述中，对法益的区分标准和对不同法益的侵权法保护程度仍存在较大争论。这些争论围绕着德国法规范技术的合理性展开，即是否应仅依据法益是否是绝对权而进行不同程度的侵权法保护，对其他法益是否仅应在违反保护性法律和故意违反善良风俗这两种情形下才予以侵权法保护。[3]同时，对实现法益区分保护的解释技术也同样存在争论。有主张通过违法性要件的控制来实现区分保护;[4]有主张以损害概念作为出发点，通过分析损害概念包含的“违法性”要件，推导出对法益的区分保护;[5]还有主张设置“权益侵害”作为独立的构成要件。[6]

　　所有这些争论都围绕着一个问题，即对《侵权责任法》第6条第1款的何种解释方案更为合理，这也构成了本文的中心议题。根据上述争论，该中心议题又可以被细分为三个问题:第一，是否要进行法益区分保护第二，如何进行法益区分保护，即法益的区分标准和区分保护的程度为何第三，在对前两个问题进行回答的基础上，妥当的解释技术为何本文的结构即围绕这三个问题予以详细展开。

　　二、法益区分保护思想及其正当化理由

　　所谓法益区分保护，就是对不同类型和性质的法益进行不同程度的侵权法保护。此种法益区分保护思想是德国侵权法体系的基础，卡纳里斯(Cnris)教授就认为在《德国民法典》之中，过错责任法的三个基本要素之一就是法益区分保护思想，在他看来，《德国民法典》的重要特色之一就是并非所有的法益都得到相同程度的侵权法保护，而要区分保护。[7]

　　具体而言，《德国民法典》第823条第1款所保护的对象包括了条文中明确列举的“生命、身体、健康、自由、所有权”和“其他权利”。所谓的“其他权利”以所有权作为原型，必须具有“归属功能”(Zuweisungsfuktion)和“排他功能”(usschlussfunktion)。[8]在德国学者看来归属功能和排他功能是侵权保护的最佳基础。如果权利或利益主体基于法律规定能够对这些权利和利益进行任意处分，这就意味着法秩序为他提供了一个固定和明确的保护范围，并在该范围内保护其免受第三人侵害;并且，如果他能够排除他人的任何干涉，则显而易见的是，他人一般应对其地位予以尊重”。[9]由此，归属功能排除了一般财产利益等不具有确定归属内容的利益，而排他功能排除了相对权，这两者都并非绝对权，侵犯它们而产生的经济损失被称为“纯粹经济损失”，侵权法对包括纯粹经济损失在内的不具有归属和排他功能的法益的保护在责任构成上要求更为严格的要件，“过错违反保护他人法律”(第823条第2款)或者“故意违反善良风俗”(第826条)。

　　由此，第823条第1款明确保护法律明确规定的所有权和其他物权，而在制定《德国民法典》时，存在生命、身体、健康、自由是否能够被法律规定为权利的争论，因此立法者没有明确从正面角度将之规定为权利，但却从保护角度对之进行与所有权同等程度的侵权法保护。[10]因此，第823条第1款所保护的对象原则上是法律明确规定的绝对权。虽然在司法中创设承认了一般人格权、营业权等作为第823条第1款所规定的“其他权利”，但是从立法原意上看，如果认为德国法中的法益区分就是区分法定绝对权和法定绝对权之外的其他法益，或者将前者称为权利，而将后者称为利益，对两者进行不同程度的侵权法保护，虽然并不十分准确，但却差之不远。无论如何，德国侵权法对不同性质和类型的法益进行了不同程度的保护，以法益区分保护思想作为立法和司法的基础，而具体的规范技术则是对不同性质的法益明确规定适用不同的责任构成要件。

　　德国法所体现的这种法益区分保护思想自从产生出来之后就产生了重大影响，许多国家和地区的侵权法立法和修改草案受到了德国法的法益区分保护立法模式的影响。[11]这些国家和地区的制定法规定和草案具有不同的规范方式，但都共享一个思想，即对不同类型的法益进行不同程度的侵权法保护。

　　法国的侵权法立法模式与德国法完全不同，采取了大的一般条款模式，对于所保护的对象至少在文本上没有进行限制，而是完全开放，未强调法益区分保护。但是，瓦格纳(Wgner)教授对此认为，“我们并不能从《法国民法典》第1382条和第1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出以下结论:在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。……这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用”以最重要的对纯粹经济损失的保护而言，法国法同样认为，纯粹经济损失不能与人身伤害和财产损害相提并论，因而通过变化“过错”概念、限制“可赔偿损害”、合同责任和侵权责任的“非竞合原则”来实现保护。换而言之，在法国侵权法中，对不同类型法益的保护程度同样并不相同，因而在实质上也是区分保护的，不过并非如德国法那样对不同类型的法益规定不同的构成要件，而是通过过错、损害以及因果关系等范畴，在个案中依不同的事实群组及政策需要，弹性地进行价值取舍，相对地决定对不同类型的法益是否或如何加以保护。[13]意大利法中，则通过损害的不法性概念，同样实现了对不同类型的法益进行不同程度的侵权法保护。[14]

　　在日本法中，自1925年“大学汤事件判决”以来，对《日本民法典》修正前的原第709条规定的解释改以侵害行为的违法性判断;而修正后的第709条明文将“侵害权利”改为“侵害他人之权利或法律上保护之利益”，导致权益侵害要件的重新主张。[15]但如何判断违法性或法律上保护之利益按照日本学者的主张，“被侵害利益是强固的场合下，是所谓绝对权侵害的案例，侵害行为的不法性较大的场合是指违反刑罚法规、违反保护法规、违反善良风俗”。[16]由此，不同类型的法益对应不同判断基准的过错和违法性，实现了不同程度的侵权法保护，实质上仍是采纳了法益区分保护思想。

　　因此，不同国家和地区的侵权法都采纳了对不同类型的法益要进行不同程度的侵权法保护这种法益区分保护思想，虽然具体实现该思想的规范技术并不相同。瓦格纳教授通过对不同国家的侵权法的细致考察，得出结论:“事实上，一般条款模式和限制受保护利益的模式之间的差异远没有表象呈现出来的那么大……虽然那些实行限制性制度的国家(如德国、英国和美国)已经发展出各种制度去调整纯粹经济损失和人格尊严损害，但法国一般条款的解释活动也呈现出如下特点:一方面，要反映人身伤害和财产损害之间的差异;另一方面，要反映经济损害和人格利益损害之间的差异。”[17]

　　实质性的法益区分保护思想在各国侵权法中都存在。在德国法族中，在立法上区分不同类型的法益保护直接规定了不同的构成要件，从而采纳了法益区分保护思想;而有些国家并未在立法上对不同类型的法益保护规定了不同的构成要件，但在具体司法实践中，仍然要区分不同类型的法益采取不同程度的侵权法保护，只不过是通过其他要件，例如损害的不法性、权益侵害等规范技术予以实现。换而言之，对不同类型的法益进行不同程度的侵权法保护的这种法益区分保护思想是各国侵权法的制度共识，而与采取法国式的一般条款立法模式或者德国法式的类型化立法模式之间并无必然关系，因此采纳法益区分保护思想并不必然导致德国侵权法的立法模式，也不能推断出法益区分保护思想仅仅存在于德国侵权法的立法模式之中。[18]

　　(二)法益区分保护思想的正当化理由

　　1.体系理性:违约责任和侵权责任的区分

　　如果法益区分保护思想是一种制度共识，那么为何会存在此种制度共识其正当性理由为何对此多从体系理由上予以说明。违约责任[19]和侵权责任是民事责任法中最为重要的体系区分，两者的价值考量、义务来源、责任主体范围、构成要件和法律效果等均具有相当程度的差异，[20]这种区分和差异也同样体现于保护对象的界定上。

　　具体而言，为了贯彻此体系区分，违约责任是对“履行利益”的赔偿，而侵权责任是对“固有利益”的赔偿。这种区别最为典型地体现在纯粹经济损失的赔偿上，如果该纯粹经济损失属于当事人的履行利益，那么原则上通过违约责任予以赔偿。原因在于，当事人能够通过合同中的特殊约定对这种损失进行特殊的风险分配安排，而在违约责任中势必要考虑当事人的此种特殊安排;但是，侵权责任的“概括性格”，使其在民事责任法上具有“普通法”地位，而有可能随时侵蚀违约责任适用范围，甚至有取代违约责任规范功能的倾向，如果任何一般财产上的损失都会产生侵权损害赔偿请求权，那么合同法中的风险分配和限制机制就会落空，为了避免这种可能性，并进一步损害到私法自治，对纯粹经济损失的赔偿一般应通过违约责任予以实现，而不应绕道通过侵权责任予以实现，架空违约责任。[21]侵权法区分不同类型的法益予以区别保护，有助于防止侵权责任的过分扩大化，进一步实现违约责任和侵权责任的体系区分。

　　但是，在特别法所规定的侵权责任中，似乎均不严格区分不同类型的法益而适用不同的构成要件，这些特别法中的侵权责任规范越来越多，甚至成为原则，“其特色在于跳脱传统契约责任与侵权责任‘绝对二分’的观点，依其特有的规范功能或规范目的，平等保护契约当事人及第三人，形塑其独自的责任要件与法律效果”。[22]在违约责任中，加害给付也使得违约责任的保护对象大大扩充至履行利益之外的固有利益之上，附随义务中的保护义务的违反也会产生违约责任，从而涉及到对对方当事人之固有利益的维护，此种保护义务和侵权法中的安全保障义务难以区分;[23]这导致违约责任的保护对象已经扩展到固有利益的保护上，而德国法之所以扩充给付障碍责任，其原因也恰恰在于其侵权法保护对象的极大限制所导致的侵权法保护不足。在产品责任中，按照立法者的解释，我国《侵权责任法》第41条中的“损害”指产品缺陷造成的各种损害，包含缺陷产品自身的损害这种纯粹经济损失在内，从而将侵权法的保护对象扩充至纯粹经济损失上。[24]所有这些都使得违约责任和侵权责任的区分并非绝对化。即使如此，违约责任和侵权责任仍存在相当程度的差异，为了避免规范矛盾，区分仍然有必要，从而同一法律事实可能会构成请求权竞合，但请求权相互影响理论或请求权基础竞合理论就其实质而言，已经是对违约责任和侵权责任绝对区分的缓和方式。

　　当然，这些论述并非是反对违约责任和侵权责任的体系区分，也绝非主张“合同的死亡”，而是进一步追问，此种体系区分的正当性为何即使该体系区分具有正当性，但是否有必要通过侵权法中的法益区分保护思想予以实现这些问题必然会涉及到更为实质性的理由构建。

　　2.价值理性:行为自由与法益保护的合理权衡

　　“任何侵权法秩序的基本问题在于法益保护和行为自由之间的紧张关系。”[25]侵权法的主要任务就是平衡行为自由和法益保护这两个可能会产生冲突的利益，“以下问题可能是侵权法釣原问题，即在双方自由空间之维护的前提下平衡受害人和侵害人之利益，所有明智的立法都要予以妥当的解决，不仅要在价值评价层面而且也要在事实构成层面为法发现和法续造作出相当清晰的规定”。[26]

　　法益区分保护思想试图通过对不同类型的法益进行不同程度的侵权法保护来实现这种平衡。较之其他法益，绝对权具有较高的位阶，人格权对于保护人格自由和人格尊严具有不可替代的价值，而所有权以及其他权利具有一种对个人和整体经济的物质保障作用;[27]更为重要的是，在侵权责任法扩张的背景下，遵循法益保护区分思想，有助于防止侵权责任法保护对象的过度膨胀，防止相对人承担过重的法律责任，遭受不必要的损害，从而危害到行为自由。

　　以纯粹经济损失为例，根据法益区分保护思想，在侵权法中，对纯粹经济损失原则上不予赔偿，其理由通常被认为是以下几点:“诉讼闸门”理论，如果一般意义上允许对纯粹经济损失的赔偿，那么就会引发无数诉讼，法院就会不堪重负;防止责任漫无边际，导致加害人承担过重的责任，从而不利于人们的基本行为自由;防止合同法规范被架空，避免使得合同法规范淹没到侵权法的汪洋大海之中。[28]但最为重要的理由事实上是第二个理由，因为行为自由涉及到人格发展、市场竞争机制和经济发展、营业自由问题，按照英国莱德(Reid)勋爵的观点，“竞争意味着交易者有权通过增加自己的利益而损害其他竞争者的利益”，[29]从而“如果对纯粹财产和一般行为自由以类似于最高标准的全面保护，这是极为令人疑虑的，且在实践中也根本无法实施，因为这种保护总是与加害人同等位阶的财产和自由利益相冲突”。[30]

　　因此，法益区分保护并非是单纯地维护侵权责任与违约责任体系区分的技术手段，而恰恰涉及到民法的实质价值判断。“加害人的一般财产和行为自由与受害人的一般财产和行为自由原则上是同等位阶，为何仅仅为了照顾一个人同样的利益，而要求另一个人承受行为自由上的限制或一般财产的损失……自由空间的开放和维护行为自由免受损害赔偿风险的过度干预，这毋宁描述了法秩序的一个基本任务，该任务的完成绝非仅仅是一个涉及‘技术性的’合目的性问题，也完全是一个涉及更高尊严的正义问题;因为自由保护也是一个正义目标，而无自由的正义最终根本不可想象。”[31]法益区分保护思想的价值基础是试图构建行为自由和法益保护之间的合理关系。

　　3.体系理性和价值理性的中介:社会典型公开性

　　如果法益区分保护的价值基础是行为自由和法益保护之间的平衡，那么为何德国法中以是否是绝对权作为法益的区分标准呢最为实质性的理由恐怕还是绝对权和其他法益对潜在责任人而言的社会典型公开性(soziltypischeOffenkundigung)和由此所导致的预见可能性不同。绝对权具有社会典型的公开性其使得他人能够从相关客体的可感知性推导出对相关权利或法益的保护，并由此发展出对潜在侵权人的警告功能，由此考虑到对潜在侵权人的行为自由的尊重”，[32]由此就可以使得潜在加害人更为容易地认识到侵害的可能性，采取合理的预防措施加以避免;而其他法益一般不具有社会典型公开性，从而不能合理地期待第三人去防免加害。[33]因此，法益本身所蕴含的社会典型公开性有助于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而上文所述的“归属功能”和“排他功能”不外是对社会典型公开性的一种描述而已。

　　通过社会典型公开性或预见可能性以及其所想要实现的行为自由和法益保护之间的平衡，违约责任和侵权责任的体系区分也同样能够得到说明。违约责任以存在有效的合同为基础，其所保护的履行利益的产生基础是合同当事人的自由约定，该利益是否存在、主体为何、内容如何、范围多大等，即使不是任何人均可事先加以预见，但对债务人而言仍然是相当具体、特定并能够加以预见;基于这种对履行利益是否存在、内容和范围的预见和期待，债务人或者在订立合同时就能够进行合理的约定进而分配风险，或者能够通过价格机能，反映在交易对价上，或者通过保险机制，分散转嫁风险。[34]即使某些履行利益尤其是可得利益中的一部分，债务人在订立合同时无法预见和期待，按照我国《合同法》第113条的规定，对这部分可得利益无需进行违约赔偿。因此，即使违约责任对绝对权和绝对权之外的其他法益进行平等保护，通常亦在债务人可合理预见的范围内，其侵害所生的损害赔偿责任，亦不至于对债务人造成赔偿负担过重，赔偿范围巨大到无法承受的地步，反而是对行为自由的间接确认。[35]同时，这也是违约责任原则上具有相对性的理由，因为对于这些履行利益，往往只有债务人才能够预见，并通过自由约定予以分配和分散风险，而其他第三人则往往无法做到这一点，因此，违约责任原则上具有相对性，使得只有债权人才能够且仅能够向债务人请求违约责任，从而便利债务人能够进行核算和考虑风险分散机制，保障了其他第三人的行为自由，不至于使得责任过于浮滥，同样具有平衡行为自由和法益保护的价值。

　　反之，侵权责任则并非如此。与违约责任不同，侵权责任的当事人不存在事先协商的可能性，也无法建立事先的风险分配机制。物权等绝对权的权利主体、内容或范围一般可以具体特定，具有社会典型公开性，使得潜在责任人具有预见可能性，因此原则上无需对其所可能承担的侵权责任作出特别限制。但是，绝对权之外的其他法益的具体利益主体、内容和范围极为不确定，往往不具有社会典型公开性，甚至是否造成损害、被害人是谁以及人数有多少、损害范围和规模等也是极为不确定的，潜在责任人对此通常不具有预见可能性，此时如果不对侵犯这些法益的侵权责任作出特别限制，很容易发生责任的泛滥，进而影响到行为自由，[36]对不同类型的法益进行侵权法上的区分保护，就具有相当正当的理由。