【核心提示】目前导致出庭率不高的原因不在鉴定人，而在法官、律师与当事人。这是因为作为鉴定争议的解决途径，鉴定人出庭只是多元方案中的一种，鉴定人出庭质证与否，对最终鉴定采纳与否没有实质性影响，相对于鉴定人出庭来说，法官更愿意寻求重新鉴定。

　　随着人类认识的深化，司法证明方法经历了从“神证”到“人证”，再到“物证”的转变，20 世纪以来，被冠以“科学证据”之称的鉴定意见逐渐步入司法证明舞台的中心。如何对待鉴定异议并加以解决，就成了司法中一个引人注目的话题。

　　鉴定人出庭率低的原因不在鉴定人

　　长期以来，对于鉴定争议问题提出的主导性解决方案，就是要求鉴定人出庭。这先被2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）接受。经过不断深化，又于2012年新修订的民事诉讼法、刑事诉讼法中得到进一步要求。值得注意的是，这两部大法与以往规定最大的不同，是对鉴定人规定了相关罚则。但是，经验性调查显示，鉴定人出庭率并没有显著上升。于是，相当多的学者又将精力放在诸如完善启动程序、作证程序，以及对出庭鉴定人个人落实人身保障和费用补偿等制度设计上。如何通过进一步设计，提升鉴定人出庭率上。这些建议大体不外乎完善启动程序、作证程序，对出庭鉴定人个人落实人身保障、费用补偿等。

　　但是，这种继续的努力与探讨是值得商榷的。因为有研究已指出：鉴定人主观上愿不愿出庭是一回事，客观上在需要出庭时能不能出庭又是一回事。相对于证人来说，有组织管理、有资格证赖以谋生的鉴定人，对于法庭的出庭要求，目前都是给予了重视的，虽然出庭比率不高，但迄今尚无明确的拒绝出庭报道。至于可能发生的人身威胁，虽偶有发生，但与其他职业相比，也不能说有统计学上的差异。至于有所担忧的费用补偿问题，相信在市场经济发达的年代，完全可以通过费用转嫁而实现。

　　实际上，目前导致出庭率不高的原因不在鉴定人，而在法官、律师与当事人。这是因为作为鉴定争议的解决途径，鉴定人出庭只是多元方案中的一种，鉴定人出庭质证与否，对最终鉴定采纳与否没有实质性影响，相对于鉴定人出庭来说，法官更愿意寻求重新鉴定。因为鉴定人出庭不仅会造成审限被动延长、加大法官和审判辅助人员工作量，还会导致和其他证据的无谓冲突，影响事实认定，增大诉讼成本，降低诉讼效率。并且对法官来说，鉴定人出庭带来的新知识，或会导致自身的挫败感，影响其在法庭上的形象。至于律师和当事人，也有着和法官类似的诉讼经济考量，故他们也愿意更多地选择重新鉴定而非出庭质对。故从经验数据看，实践中的更多的鉴定人出庭是应控方而非被告方邀请出现的，其目的只是增强控方的说服力。

　　强调鉴定人出庭的设计可能不当

　　原有的设计在实践中发生背离，原因是多方面的。但在笔者看来，主要有二。一是过于强调了诉讼的对抗性，没有考虑本土的需求差异。强调诉讼对抗性是英美法系的一大特点，长期以来，两造相互辩论的模式经过学人的介绍与渲染，深入人心，故我国诉讼法的历次修改，也向着加强对抗制的方向一步步迈进。作为诉讼之一环的鉴定也是如此，先是要求法院审鉴分离，进而借鉴普通法系专家证人制度，实行司法鉴定当事人主义，于是鉴定可以自行委托，鉴定人出庭得以要求，而为了与出庭鉴定人对抗，专家辅助人又得以相应制订并出台。但是，这种片面强调对抗制的诉讼是否具有普适性本身就是令人质疑的。何况长期以来，我国民众更追求的是实质正义，对大部分当事人来说，他们要的是在怀疑时有个确切的“说法”，而并不在意法庭上是否发生了辩论，何人作出了辩论，即便对于精通西方法学理论的法官来说，他们实际的选择也说明，程序上的对抗并不是最重要的，为此他们宁可选择更便捷、更有利于发掘真相的重新鉴定。

　　二是没有强调传统经验证据认识上的通用性，没有切实考虑鉴定意见与传统经验证据特性上的差异。虽然论者在论及鉴定人出庭时大多强调鉴定意见可能的主观性与相对科学性，但是我们必须承认，科学日新月异的发展，已使鉴定意见与旧有经验证据之间有了越来越深的壕沟。对于后者，我们可以说其存在相当大主观性，同一件事物，可能因人、因情（感情、心情）而发生较大变异，故我们需要五听以察实，辩论以质疑，为此质证显得必不可少，言词审理成为不可或缺。但对鉴定意见来说，这种通过无数次科学实验、建立在归纳模型基础上得出的结论，其客观性是可重复检验的。可以说，除了检材的变质、方法的错误外，在其理论边界内，发生错误的可能性几乎是不存在的。对这种强客观性证据来说，言词辩论的价值本身就是打有折扣的，而且这种辩论对于外行来说，是没有实质意义的，对于真相探寻是近乎无谓的，它只是满足心理上的需求。

　　让质证不再徒走形式

　　在鉴定争议的解决问题上，应充分考虑本土文化、民众心理的需求，将精力更多地放在真相的获得上。至于当事人的质证权，不应仅考虑其形式上的满足，而应更多考虑其对结论实质性的认可。从这两点出发，笔者建议从如下途径积极构建我们自己的鉴定争议解决之道。

　　一是对于司法机关上下级间的不同鉴定结论，应要求上级单位在否定下级，或有新结论提出时，上下级内部应取得统一意见，并须于鉴定书中于“分析意见”一栏作出解释。最后鉴定单位的鉴定人还应对当事人作出详细的可能的专业上的解释，解释时要求原鉴定人到场，并当面表示对新结论的认同。以此来代替对当事人可谓听天书般的形式上的质证，化解当事人的质疑。

　　二是对于不具有层级性鉴定单位出具的不同结论，最佳解决途径仍然是鉴定人内部形成统一意见，但可能性并不太大。此时可代替渠道则首先应是重新鉴定。但重新鉴定单位的选择事先应取得各方认可，这种设计的要义在于以这种事先的选择权来代替事后的质证权，将专业理解上的障碍化解于当事人自认可控的理性选择中。当然，重新鉴定作出后，仍应强调对当事人作出专业的详细解释。

　　在上述设想仍不可得的情况下，此时则才最次性地选择所谓“质证”途径，并引发鉴定人、专家辅助人的登场，但即便如此，也应在尊重目前探讨的基础上，从另一个方向作出修正。我们既然反对非法律人来做法官，也应反对将这种专业性判断难题完全地交给非专业人士。在我国最高法院最新制订的有关知识产权法院的规定中，即要求设立技术调查官。

　　应当承认专业壁垒的存在，通过在相关法院设立技术法官或技术调查官等来化解辩论时法官茫然无措的困境。而这个问题的解决也不困难，我国各级法院原普遍设立有技术人员，并有相关实验室配置，只是在2005年要求审鉴分离后不再从事相关鉴定工作，只在必要时从事鉴定委托事宜。这些人员中已有一部分通过司法考试，对于通过者，可将他们转为技术法官；对于未通过者，可仿效知识产权法院先例，设为技术调查官。如此，所谓的质证不再是徒走形式，而当事人的真相获得权也可得到保障。

　　（作者单位：华东政法大学科学研究院）